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問：掛靠在他人名下的實際施工人，是否可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條，越位直接向發(fā)包人主張自己的權(quán)利。
答：掛靠在他人名下的實際施工人無權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條越位直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
案 例
甲方Z公司與乙方B公司簽訂《總包工程分包施工合同協(xié)議書》，約定Z公司將某工程分包給B公司。
協(xié)議書約定：“甲方協(xié)助乙方回收工程款。若建設(shè)方未能按合同規(guī)定及時撥付工程款，甲方不承擔代墊資金的義務，且乙方不得以此追究甲方責任，但甲方可協(xié)助乙方追收欠款。”協(xié)議書還約定：“本工程禁止乙方對外分包和轉(zhuǎn)包。”
但在實際施工過程中，工程是由T公司獨立完成的。
T公司與B公司屬于掛靠關(guān)系，T公司因不具備承包案涉工程的企業(yè)資質(zhì)，所以借用了B公司的企業(yè)資質(zhì)。
工程完工后，雙方結(jié)算確認工程的結(jié)算總價款為55219870元，Z公司付款51189870元，欠付工程款為403萬元。
T公司提起訴訟，要求Z公司將欠付的403萬元工程款支付給T公司。
法院經(jīng)審理認定，建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當事人為Z公司和B公司。T公司并未提供證據(jù)證明其與Z公司形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，雖然T公司為案涉工程的實際施工人，亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方Z公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。
至于T公司與B公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務關(guān)系，雙方可另尋法律途徑解決。
法律要點
針對建設(shè)工程合同效力問題要嚴格適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
關(guān)于工程價款結(jié)算問題。要尊重合同中有關(guān)工程價款結(jié)算方法、標準的約定內(nèi)容，嚴格執(zhí)行工程造價、工程質(zhì)量等鑒定程序的啟動條件。雖然建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，一般應參照合同約定結(jié)算工程價款，實際施工人違反合同約定另行申請造價鑒定結(jié)算的，一般不予支持。
對于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條之規(guī)定，在實踐中，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發(fā)包人責任范圍。
關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題存在兩種意見。
第一種意見：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，實際施工人請求依據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，應予以支持。
第二種意見：建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。
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