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為抗擊新冠肺炎疫情，全國31個省市自治區(qū)先后啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應，采取延長假期、延遲復工、交通封鎖、人員隔離、停業(yè)停產等一系列措施，給生產經營造成了影響。
在建工程屬于勞動密集型行業(yè)，承包人進行施工的核心就是勞務、原材料、機械設備，疫情讓原計劃到場的工人大部分無法按期返回工地現(xiàn)場。允許復工后，勞務人員又因為各地情況不一致無法迅速返工，沒有防護物資無法大規(guī)模施工，以及材料設備滯后到達現(xiàn)場等問題都會影響工程進度。有些地方政府則直接發(fā)文要求各種工程項目延遲復工，疫情防控的各種措施必然影響到在建工程按約定履行合同。
新冠肺炎被確定為不可抗力
2020年2月10日，全國人大常委會法工委明確稱：對于新冠肺炎不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。
不可抗力主要是指合同當事人在合同簽訂時無法預見，在合同履行過程中不能避免且無法克服的自然災害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和合同條款中約定的其他情形。我國《合同法》第一百一十七條對此作了規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”這里所謂的合同履行不能，包括完全不履行、部分不履行和遲延履行。當事人被免除的責任包括繼續(xù)履行責任、違約責任。當合同仍能繼續(xù)履行時，當事人可協(xié)商對原合同進行變更，若因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，當事人還可以選擇解除合同。
在個案中當事人能否基于不可抗力理由主張減免違約責任或者解除合同，還需結合合同對不可抗力和履行時間節(jié)點的約定、疫情影響程度、疫情與合同履行是否有因果關系等進行綜合考慮，而不是籠統(tǒng)地認為此次疫情屬不可抗力就可以對所有在建工程的違約行為都完全免責。至少以下兩種情形可以排除不可抗力制度的適用：一是當事人不能履行合同并非由疫情原因導致，二者并未有直接因果關系；二是在疫情發(fā)生之前合同當事人已處于違約狀態(tài)。
新冠肺炎疫情對工期的影響
2月26日，住房和城鄉(xiāng)建設部辦公廳下發(fā)《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復工工作的通知》（建辦市[2020]5號）（下稱“住建部5號通知”），又明確提出：疫情防控導致工期延誤，屬于合同約定的不可抗力情形。
發(fā)生不可抗力后，大部分工程會受到疫情的影響發(fā)生工期拖延。不可抗力對于多數(shù)在建工程并未造成合同不能全部履行，只是暫時阻礙合同的履行，從而推遲合同的履行。此時，對于工期是否可以順延，如果合同有約定的應該首先從約定，合同沒有特別約定的，按照不可抗力原則，判斷工期是否可以順延。因不可抗力影響承包人履行合同約定義務，已引起或者將引起工期順延的，應當順延工期。在上述情況下，工程承包方不存在其他遲延履行的情況下，完全因不可抗力不能履行合同，應當免除疫情影響期限內工期延誤的違約責任。
但是，合同的實際履行情況亦是影響承包方是否承擔違約責任的重要因素，對于既有疫情影響原因，又有其他原因造成的工期延誤問題，若雙方均不能提供證據(jù)證明延期是由一方原因造成的情況下，應當認定雙方對延期交工都有一定責任。
3月6日，北京市住房和城鄉(xiāng)建設委員會印發(fā)《關于受新冠肺炎疫情影響工程造價和工期調整的指導意見》（下稱“京建發(fā)[2020]55號”）的通知，關于工期提出指導意見，對于工程復工時間受疫情防控影響的實際停工期間為工期順延期間，發(fā)承包雙方應當按照合同有關不可抗力事件的約定，確定工期期間損失費用及其相應承擔方式，如沒有約定或約定不明的，可參照《建設工程工程量清單計價規(guī)范》中的規(guī)定處理。具體到個案中，合同雙方還需遵照各地方政府針對疫情出臺的關于工期調整的相關通知執(zhí)行。
承包人的通知和證明義務
不可抗力發(fā)生后，不能履行合同的當事人應當及時通知對方當事人，并在合理期限內提供證明。我國《合同法》第一百一十八條規(guī)定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”這種通知義務屬于附隨義務的一種，其目的在于讓對方當事人及時采取措施減少因合同無法按約履行而造成的損失，防止損失進一步擴大。
從我國法律規(guī)定和有關格式文本的規(guī)定來看，雖并未明確承包人應盡及時通知義務的責任，但從民法原理上分析，通知作為一種附隨義務，是對當事人盡誠實信用義務的要求，若當事人違反誠實信用原則，應當就其行為導致的損失承擔賠償責任。因此，承包人未盡及時通知義務的，應當對由此給發(fā)包人造成的損失承擔賠償責任。例如，對于新冠肺炎疫情造成工期延誤的天數(shù)，承包人應提供政府要求延期開工和準許復工的各項文件和通知，并對工期延誤造成的合理損失提供包含工人出勤記錄等在內的相關證據(jù)材料。
由于新冠肺炎疫情可能持續(xù)時間較長，對于新冠肺炎疫情造成的企業(yè)資金和經營困難，發(fā)包人則應及時通知承包人，并提供相應證據(jù)材料證明無力繼續(xù)完成工程建設等等，防止承包人損失擴大。相應的，收到通知的合同一方，也應當及時采取合理的力所能及的對應措施，以最大限度地保障合同雙方的利益，避免損失進一步擴大。
發(fā)承包雙方的風險負擔
基于新冠肺炎疫情的不可抗力導致的工程合同索賠和合同解除，基本上都要面臨索賠或合同價款核算的問題。從工程合同核算的角度考慮，一般需要有確定的已完成工程量和相應確定的單價。因此，合同索賠或解除后的核算工作，應當圍繞工程量和工程量單價的確認來展開。具體涉及費用一般包括：承包人已完成工程的價款；材料和人工費用上漲造成的損失；承包人已經為工程采購的建筑材料和設備等的價款；發(fā)包人要求承包人退貨或解除訂貨合同而產生的損失；按照合同約定應支付給承包人的其他款項；以及雙方為合同解除事宜另行商定的其他款項等。
為配合疫情防控，承包人復工后還需做好疫情防控期間返回勞務人員的隔離工作、勞務人員組織調遣和保障、材料機具和其他生產要素的實際投入等工作。目前來看，在建工程復工后為履行相應義務而產生的措施費、管理費等防疫費用實際支出勢必大幅提升，面對固定單價合同或固定總價合同，會存在明顯的施工成本提升。
根據(jù)住建部5號通知，地方各級住房和城鄉(xiāng)建設主管部門要引導企業(yè)加強合同工期管理，根據(jù)實際情況依法與建設單位協(xié)商合理順延合同工期。停工期間增加的費用，由發(fā)承包雙方按照有關規(guī)定協(xié)商分擔。因疫情防控增加的防疫費用，可計入工程造價；因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本，發(fā)承包雙方要加強協(xié)商溝通，按照合同約定的調價方法調整合同價款。
而對于北京在建工程的合同履行來說，需根據(jù)京建發(fā)[2020]55號通知中明確計入工程造價的費用包括：疫情防控措施費用；人工費；材料和機械價格；施工降效增加成本；其他費用，包括但不限于疫情防控增加現(xiàn)場管理人員投入、因順延工期發(fā)生的其他額外費用等，上述費用都需要列入實際發(fā)生當期的工程進度款，及時并足額支付給承包人。
新冠肺炎疫情影響下產生的工程合同索賠原則上應當遵循合同各方各自承擔損失的原則。而建設工程施工合同履行周期長、易受各種因素的影響，雙方應充分注意合同中有關不可抗力條款和風險負擔的內容，明確雙方的權利和義務。對于因不可抗力引發(fā)的材料、人工價格大幅漲落等情形，應當按照公平、誠信的原則進行相應調整，以平衡雙方當事人的利益。同時，建議在建設領域進一步加大推行工程保險的力度，希望發(fā)、承包雙方增強保險意識，減少雙方因不可抗力和各種意外事件帶來的損失。
當前，各參建企業(yè)應高度重視疫情防控期間法律風險的排查工作，在一手抓防疫，一手抓施工進度的情況下，對于不能實際履行的合同和工程進度的影響做全面的法律評估，采取有效措施減少因合同無法按約履行或履行不能而造成的損失，防止損失進一步擴大，并有效避免未來產生法律糾紛的風險。 | 